El uso indebido de facturas sin hecho generador continúa siendo uno de los mecanismos más frecuentes que utilizan los contribuyentes de mala fe para aprovechar un crédito fiscal y reducir artificialmente la carga tributaria en el IVA y el IUE. Para combatir esta conducta anómala, desde el nivel central del Estado, mediante la Ley Nº 317 de 2012 del Presupuesto General del Estado de la gestión fiscal de 2013, se introdujo en el Código Tributario Boliviano este artículo que decía:

Artículo 177º ter (EMISIÓN DE FACTURAS, NOTAS FISCALES Y DOCUMENTOS EQUIVALENTES SIN HECHO GENERADOR). El que, de manera directa o indirecta, comercialice, coadyuve o adquiera facturas, notas fiscales o documentos equivalentes sin haberse realizado el hecho generador gravado, será sancionado con pena privativa de libertad de dos (2) a seis (6) años

El año de 2014 el Tribunal Constitucional Plurinacional declaró inconstitucional esta norma punitiva sin que las autoridades tributarias logren reponerla en el ordenamiento legal. Pese al tiempo transcurrido y las constantes depuraciones de facturas en instancias administrativas; el pasado 13 de noviembre el Servicio de Impuestos Nacionales público nuevamente una lista de contribuyentes registrados y con NIT´s observados que han emitido facturas de manera inescrupulosa, perjudicando a personas que registraron esos documentos fiscales. Ante esta realidad, surge una pregunta inevitable: ¿debería la Asamblea Legislativa Plurinacional reponer un tipo penal que sancione estas conductas, considerando que la Sentencia Constitucional 100/2014 declaró inconstitucional el artículo 177 ter del Código Tributario Boliviano?

Es importante recordar que la SC 100/2014 no legitimó las facturas falsas ni les otorgó validez tributaria. Lo que declaró inconstitucional fue la configuración penal introducida en 2013, por violar los principios de proporcionalidad, igualdad, taxatividad y seguridad jurídica. El Tribunal Constitucional Plurinacional observó que el tipo penal castigaba con la misma pena a quienes comercializaban, adquirían o coadyuvaban en la venta de facturas sin hecho generador, sin diferenciar la gravedad de cada conducta. Ello implicaba tratar como iguales situaciones esencialmente distintas y otorgar al juez un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de legalidad penal.

Sin embargo, la expulsión de ese tipo penal del ordenamiento legal no implica que el fenómeno de las facturas sin materialización económica (facturas truchas) haya dejado de ser un problema grave. La emisión y adquisición de documentos fiscales que simulan operaciones inexistentes afecta directamente a la recaudación y estimula una industria clandestina que tiene que acabar. Las sanciones administrativas —como la depuración del crédito fiscal, la aplicación de multas y la imposición de marcas de control— resultan adecuadas para operaciones aisladas, pero son insuficientes para enfrentar organizaciones delincuenciales dedicadas a la venta sistemática de facturas o a la generación de cadenas de crédito fiscal ficticio.

Por ello, la discusión sobre reponer un tipo penal no solo es legítima, sino necesaria. La SC 100/2014 no prohíbe penalizar estas conductas; simplemente exige que el legislador lo haga respetando los estándares constitucionales. Esto supone diseñar tipos penales diferenciados para la comercialización, la adquisición; además de establecer escalas de penas proporcionales; y describir de manera clara y precisa los elementos de cada conducta y su vinculación con la afectación al sistema tributario. El derecho penal debe aplicarse solo frente a conductas graves y organizadas que se vinculan con delitos tributarios como la defraudación, dejando al régimen administrativo la corrección de incumplimientos menores respecto de la simple depuración del crédito fiscal bajo la figura contravencional de la omisión de pago. En conclusión, la reposición de un tipo penal bien estructurado podría fortalecer la lucha contra la evasión basada en facturas simuladas, siempre que se respete el marco constitucional establecido por la SC 100/2014. Un diseño adecuado permitiría combatir estructuras fraudulentas sin criminalizar errores formales o disputas propias del ámbito tributario administrativo. La protección de la recaudación pública y de la fe documental exige un equilibrio entre sanciones administrativas eficientes y un instrumento penal reservado para los casos de mayor gravedad.